何為掛靠？

根據(jù)住建部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號(hào)）第十條的規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款[1]第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

根據(jù)上述規(guī)定，通俗來(lái)講，掛靠就是沒(méi)有資質(zhì)的人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義，和發(fā)包人簽訂施工合同承攬工程的行為。

掛靠情形下施工合同的法律效力

根據(jù)《更高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第一條的規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

雖然有上述規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，并非一概認(rèn)定掛靠情形下的施工合同無(wú)效。根據(jù)《更高人民法院第六巡回法庭裁判規(guī)則》的相關(guān)觀點(diǎn)，在掛靠施工情況下，對(duì)于掛靠人、被掛靠人與發(fā)包人外部關(guān)系的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)是否知道掛靠事實(shí)作出認(rèn)定。具體分為兩種情況：

發(fā)包人不知道掛靠事實(shí)的情況

如果發(fā)包人不知道掛靠事實(shí)，有理由相信真實(shí)承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對(duì)人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅僅因存在掛靠關(guān)系而無(wú)效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉(zhuǎn)包行為，轉(zhuǎn)包行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。

發(fā)包人知曉掛靠事實(shí)的情況

如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)知道掛靠事實(shí)，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當(dāng)事人以發(fā)包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發(fā)包人與掛靠人之間的合同。其中，發(fā)包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照民法總則第一百四十六條第一款規(guī)定，該合同無(wú)效。發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，依照《更高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定，該合同亦無(wú)效。

合法合規(guī)獲取資質(zhì)才是根本

中釜在此提醒大家，掛靠施工有風(fēng)險(xiǎn)，合同效力缺乏法律保障，極易引發(fā)糾紛，只有依法行事，其權(quán)利才會(huì)受到法律保護(hù)。建筑企業(yè)或個(gè)人想要接工程，合法取得資質(zhì)才是解決問(wèn)題的根本。